Des contreparties financières en partie plafonnées

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

– Double contrepartie. – Le BRS a deux contreparties financières : le prix de la cession des droits réels, ou prix de l’accession à la propriété du logement, objet des droits réels conférés, et la redevance foncière.

– Prix des droits réels réglementé. – Le prix des droits réels est plafonné (I), mais la redevance est libre (II) sous réserve qu’elle respecte l’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation selon lequel son « montant tient compte des conditions d’acquisition du patrimoine par l’organisme de foncier solidaire et, le cas échéant, des conditions financières et techniques de l’opération de construction ou de réhabilitation des logements et des conditions d’occupation des logements, objet du bail réel solidaire ».

Le prix de l’accession réglementé

– Plafonnement par zones du territoire. – Conséquence naturelle du plafonnement des ressources des ménages éligibles au BRS, le prix d’accession à la propriété du logement, ou de cession des droits réels conférant cette accession, est lui-même plafonné par les articles L. 255-2 et R. 255-1 du Code de la construction et de l’habitation, renvoyant aux mêmes articles et au même arrêté de 2004, utilisé pour les plafonds de ressources⁷⁵⁷.

Plafonds de prix pour l’accession en BRS

Pour 2023, ces plafonds sont les suivants (en euros, par mètre carré de surface utile) :

ZONE GÉOGRAPHIQUE	PRIX MAXIMUM en euros/m² habitable
A Bis	5 502
A	4 168
B1	3 338
B2	2 914
C	2 548

– Différenciation selon le mode d’accession à la propriété en BRS. – Simple et claire en ce qui concerne la fixation du premier prix d’accession dans le cadre d’un BRS direct entre l’OFS et le premier ménage accédant, la question du plafond devient plus complexe dans le cas de la cession des droits réels.

Lorsque l’accédant signe un BRS directement avec l’OFS, conformément à l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, ce contrat qui n’est pas une vente, n’est pas soumis à la TVA⁷⁵⁸ et bénéficie d’une fiscalité qui lui est propre. Dans ce cas, la règle du plafond ci-dessus fixé s’applique simplement.

Lorsque l’accédant signe une cession des droits réels créés par un BRS préexistant, cette cession peut être opérée à son profit soit par un opérateur dans le cadre de l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation, soit par un précédent ménage. Tant juridiquement que fiscalement, l’opération est assimilée à une vente d’immeuble. Elle est donc soumise à TVA au taux de 5,5 % si le vendeur est un assujetti et si le logement est en état futur d’achèvement ou neuf. Dans ces cas, une règle anti-spéculative fixée à l’article R. 255-3 du même code vient encadrer le prix de cession des droits réels.

Dans le cas d’un opérateur cédant, le prix de cession sera fixé d’un commun accord avec l’OFS et ne devra pas être supérieur au plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.

Dans le cas d’une cession entre particuliers, le prix ne peut excéder le prix d’acquisition révisé par application d’un indice et majoré de la valorisation des travaux d’amélioration effectués entre l’acquisition et la cession (selon des modalités prévues dans le BRS), sans que cette règle permette de dépasser le plafond des prix en accession PSLA ci-dessus visés.

Mais ces règles anti-spéculatives ne vont pas sans quelques difficultés de compréhension.

Le BRS, un contrat anti-spéculatif par essence

Les dispositions de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation soumettent la cession des droits réels tirés d’un BRS à une règle anti-spéculative.

CCH, art. R. 255-3 : « En cas de mutation, le prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien n’excède pas le prix d’acquisition des droits réels, actualisé par application de la variation d’un indice choisi par l’organisme de foncier solidaire, et majoré de la valorisation des travaux effectués entre l’acquisition et la cession. Les modalités de valorisation et la nature des travaux sont déterminées par le bail réel solidaire liant le preneur et l’organisme de foncier solidaire.

Le contrat de bail peut fixer une méthode d’évaluation du prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien.

Le prix ainsi convenu ne peut excéder celui défini à l’article R. 255-1, lequel s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise. »

Ce texte pose cependant deux difficultés d’interprétation :

1. La question du dépassement du plafond de l’article R. 255-1 en cas d’application du plafond légal de l’article R. 255-3, alinéa 1

Le premier alinéa de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation pose le principe qu’en cas de cession, le prix ne peut pas dépasser le prix d’acquisition initial des droits réels, majoré de l’indice choisi par l’OFS et des éventuels travaux réalisés par le cédant selon des modalités fixées par le contrat. Étant rappelé que le prix d’acquisition initial est celui fixé dans le respect du plafond de l’article R. 255-1 du même code.

Le deuxième alinéa de cet article autorise cependant une autre méthode d’évaluation, sur laquelle il ne fournit aucun détail.

Le troisième alinéa, quant à lui, institue un plafonnement. Mais que plafonne-t-il au juste ? Le prix de cession déterminé conformément à l’alinéa 2, c’est-à-dire par une autre méthode que celle suggérée par l’alinéa 1 ? Ou le prix de cession déterminé soit par la méthode légale prévue à l’alinéa 1, soit par celle conventionnelle prévue à l’alinéa 2 ? En d’autres termes, le troisième alinéa de l’article R. 255-3 réfère-t-il seulement à l’alinéa 2, ou indifféremment aux alinéas 1 et 2, ce que pourraient laisser penser les termes « le prix ainsi convenu ».

À notre sens, l’alinéa 3 ne vient réguler le prix obtenu que dans le cas d’une convention des parties, et ne s’applique donc qu’au prix déterminé par application de l’alinéa 2. Le premier alinéa fixe un plafond, et non pas une libre convention, de sorte qu’il est assez légitime de penser que les termes « le prix ainsi convenu » ne peuvent pas s’appliquer à l’alinéa 1.

Notons, à titre de comparaison légistique :

que l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation dispose clairement à son troisième alinéa que « les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation » : le cas d’une application à plusieurs alinéas est clairement identifié ;
et que l’article suivant, L. 255-11-1, indique à son alinéa 2 que : « Les règles fixées au premier alinéa du présent article sont prescrites à peine de nullité de la vente » : là encore, la précision de l’application à l’alinéa précédent figure, alors même qu’elle semble superfétatoire car n’y a que deux alinéas dans cet article.

Ce qui devrait bien signifier que, faute de précision, l’application du 3^e alinéa de l’article R. 255-3 au premier alinéa est loin d’être évidente.

L’enjeu est évidemment très important. Compte tenu des risques pour la validité des contrats, la pratique a pris une position de prudence en appliquant le troisième alinéa comme un plafond absolu. C’est ce que signifie la notion de double plafonnement utilisée par la plupart des commentateurs⁷⁵⁹. Ce qui veut dire que ni l’indice, ni la valorisation des travaux ne peuvent permettre de dépasser le plafond de l’article R. 255-1. Dans l’hypothèse d’un prix initial égal au plafond, cette solution n’est pas logique, car le premier accédant a non seulement payé un prix initial égal au plafond, mais a pu également procéder à des travaux qu’il ne pourra pas valoriser.

2. Problème posé par l’article R. 255-3, alinéa 3 en cas d’application de la TVA au prix de cession

L’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation prévoit ensuite que le plafond défini à l’article R. 255-1 du même code « s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise ».

Or le tableau de l’annexe II de l’arrêté de 2003 indique des montants hors taxes, comme le précise l’article 3 de cet arrêté dans les termes suivants : « Le prix de vente maximum mentionné au II du même article est fixé, en euros par mètre carré de surface utile, au montant défini à l’annexe II au présent arrêté, selon les zones définies à l’article D. 304-1, majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée applicable ».

D’où une forte ambiguïté d’interprétation de la dernière phrase de l’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation en présence des cas où un opérateur doit céder des droits réels sur des logements neufs à des prix fixés à la limite du plafond :

soit l’on considère que « lequel s’entend pour son montant, taxe sur la valeur ajoutée en vigueur au moment de la mutation comprise » signifie qu’il faut ajouter la TVA au montant du tableau, conformément à l’article 3 de l’arrêté. Donc que le prix maximum TTC est celui du tableau majoré de la TVA ;
soit l’on considère que cette phrase signifie que le plafond indiqué comme hors taxes dans le tableau de l’annexe II de l’arrêté doit s’entendre TTC. Donc que le prix maximum TTC est celui du tableau HT, sans majoration de la TVA.

Le débat reste ouvert, et les avis des praticiens divergent, chacun réagissant en faveur de l’une ou l’autre des interprétations comme si elle était évidente⁷⁶⁰.

Mais, comme pour le questionnement précédent, la prudence semble imposer à la pratique la solution plafonnant les prix TTC au plafond HT du tableau sans majoration de la TVA. L’argument en faveur de cette solution est que le premier ménage qui achèterait moyennant un prix HT égal au plafond HT perdrait cette TVA à la revente, car alors le fameux plafond s’appliquera sans qu’il y ait de TVA… sauf si l’on considère que l’alinéa 3 de l’article R. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation ne s’applique pas à l’alinéa 1…

Par ailleurs, il faut noter que la perte de la TVA pour le premier accédant n’est pas nécessairement très douloureuse, car il a payé des frais réduits, contrairement au ménage suivant qui paiera un prix majoré des frais comprenant les droits d’enregistrement usuels entre particuliers de 5,80 % (sauf exception selon les départements).

La redevance foncière libre

– Redevance foncière non réglementée. – Aucune précision n’est apportée par les dispositions réglementaires sur les modalités de fixation du montant de cette redevance ou son indexation qui reste possible conformément aux règles bien connues⁷⁶¹. En pratique, l’OFS établit le montant de cette redevance en fonction de son mode de financement (principalement le prêt Gaïa de la Caisse des dépôts et consignations) et des coûts de gestion.

Le niveau constaté est généralement de l’ordre de 2 à 2,50 € par mètre carré habitable et par mois, certaines opérations dont les fonciers sont très peu chers pouvant générer des redevances très faibles (entre 0,15 € et 1 € par m²/mois), le maximum étant de l’ordre de 3,50 €. L’arbitrage est à faire en fonction des ménages ciblés : augmenter la redevance permet de réduire les prix d’accession (qui sont financés par les ménages sur vingt ou vingt-cinq ans, alors que la redevance permet à l’OFS de financer la part foncière qu’il porte sur quatre-vingts ans), mais diminue la capacité d’épargne forcée des ménages.

L’attention des rédacteurs est attirée sur le fait qu’il faut éviter de convenir d’une redevance à la mesure, et la stipuler clairement forfaitaire, même si les présentations sont souvent faites en valeur/m² habitable.

L’article L. 255-8 du Code de la construction et de l’habitation ajoute que le preneur ne peut se libérer de la redevance en délaissant l’immeuble, ce qui semble être une précision relativement inutile dès lors que le même article dispose qu’« à défaut pour le preneur d’exécuter ses obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance, le bail est résilié, après indemnisation de la valeur des droits réels immobiliers tenant compte du manquement ayant entraîné la résiliation du bail, selon les modalités prévues au contrat ».

– Bien comprendre la contrepartie du contrat signé (BRS ou cession des droits réels de BRS). – La bonne compréhension de ces deux contreparties est essentielle à l’application de la fiscalité des contrats : le BRS en tant que tel comprend ces deux contreparties, le contrat de cession des droits réels ne comprend que la contrepartie du prix de cession, la redevance étant un élément attaché aux droits réels cédés.

Les facteurs clés du succès d’une commercialisation en BRS

Le succès d’une opération de BRS résultera, en premier lieu, de la bonne compréhension du montage par les accédants, ce qui nécessite de faire preuve de pédagogie lors de la commercialisation. Cette information est d’ailleurs due de la part des OFS au titre de l’obligation générale d’information imposée par l’article 1112-1 du Code civil. Il dépendra également de la bonne identification de la cible de ménages susceptibles de pouvoir accéder à la propriété d’un logement par ce biais. Mais le succès est surtout lié au positionnement du produit BRS sur le marché local et à la capacité des ménages à être financés.

1. Positionnement de marché : une décote significative, mais pas trop importante, par rapport au marché libre. Compte tenu des contraintes résultant du régime du BRS, le prix d’accession à la propriété du logement (à payer en cas de BRS direct ou en cas de cession par un opérateur) doit être fixé dans le respect du plafond évoqué ci-dessus, mais à un niveau de décote suffisamment attractif par rapport au marché libre. Ce point est fondamental, et a tendance à être oublié par certains acteurs des politiques locales du logement qui cèdent à l’engouement en faveur du BRS en ne regardant que les avantages qu’il leur procure : maîtrise des prix sur la durée.

Pour qu’une commercialisation en BRS puisse réussir, il faut que les ménages cibles aient un réel intérêt à accéder à la propriété en BRS. Le BRS doit leur permettre d’accéder à la propriété d’un logement qui leur convient, et qu’ils ne pourraient pas obtenir autrement. Il faut donc que le prix d’accession soit suffisamment décoté par rapport au marché libre neuf ou ancien (sous réserve du coût de rénovation des logements anciens), et ne pas être en concurrence avec des territoires peu éloignés qui permettraient une accession en pleine propriété.

Point d’attention néanmoins : la réglementation du BRS supprime la loi du marché à la hausse… mais pas à la baisse ; si le marché libre chute et que la décote devient insuffisante, le marché en BRS disparaîtra faute d’intérêt des accédants.

La pratique constatée est une décote minimum de 25 % (même si des programmes ont été commercialisés à 15 % de décote), généralement constatée entre 30 et 40 %. À Paris, le marché est trop atypique pour servir de référentiel, le plafond des prix est de 5 502 €/m² utile générant une décote très importante qui risque de créer d’autres problèmes : si l’idée est de favoriser un parcours résidentiel en permettant à des locataires de sortir par le haut en accédant à la propriété en BRS, puis aux accédants en BRS d’en sortir pour accéder à la pleine propriété, un écart trop important risque de bloquer les premiers accédants en BRS qui ne pourront pas en sortir pour aller ailleurs en pleine propriété…

2. Identifier les banques locales susceptibles de financer les accédants. Les ménages, respectant les critères ci-dessus, doivent pouvoir se financer. Titulaires d’un droit réel, par définition susceptible de pouvoir être hypothéqué et saisi, ils devront avoir recours à un emprunt bancaire.

Sans revenir sur les contraintes posées par le Haut Conseil de stabilité financière⁷⁶², après avoir rappelé que l’accession en BRS était éligible au prêt à taux zéro PTZ⁷⁶³, il est essentiel de comprendre que les banques de réseau traditionnelles ne sont pas en mesure d’émettre un prêt pour une accession en BRS sans une validation politique et stratégique de leur siège, car une saisie immobilière sera la plupart du temps impossible à mettre en œuvre en raison du plafond de prix de cession des droits réels et du nécessaire agrément par l’OFS de tout nouveau titulaire d’un BRS. Au cas où la banque proposerait une garantie sous forme de cautionnement d’un établissement financier, le problème reste le même en se déplaçant sur l’établissement de cautionnement : son recours ultime est en effet l’inscription d’une hypothèque judiciaire et une saisie immobilière. Il est donc indispensable, avant tout lancement commercial d’un programme en BRS, que l’OFS ait pu identifier un ou plusieurs établissements bancaires susceptibles d’offrir des prêts immobiliers aux ménages souhaitant accéder en BRS. Ce qui suppose, dans un certain nombre de cas, une convention passée entre la banque ou l’établissement de cautionnement et l’OFS pour convenir par différentes clauses du BRS d’un mode de sortie amiable d’un ménage en difficulté. Les pratiques sont en cours de stabilisation, le réseau Foncier Solidaire France essayant de jouer un rôle auprès des banques pour normaliser cette question.